Sr. Director:
¿Cuánto sabemos de la Constitución Nacional, cuánto sabemos de la cuestión mapuche y los reclamos territoriales sobre parcelas del Lote Pastoril n° 9 de la Colonia Nahuel Huapi? Probablemente mucho menos de lo que decimos saber.
Muchos de los reclamos sobre el lote pastoril n° 9 de la Colonia Nahuel Huapi pretenden fundarse en títulos de propiedad inscriptos a nombre de José Ignacio Antriao y a Francisco Paisil sobre la base de la adjudicación de ese lote pastoril en 1903.
Primero, que documentos públicos hubiesen reconocido la propiedad de ciertas parcelas del lote pastoril n° 9 a personas de la etnia mapuce no permite, per se, ni negar ni afirmar un derecho de propiedad comunitaria del pueblo mapuce sobre esas parcelas. Me explico, hasta la reforma de 1994, ni la Constitución ni la ley vigente reconocían ni regulaban un derecho de “propiedad comunitaria”, y sólo se reconocía del derecho de propiedad individual del art. 17 CN, y del Código Civil. Los títulos del lote pastoril n°9 inscritos en el registro de la propiedad inmueble no contemplan en ninguna parte la propiedad comunitaria porque en la fecha de emisión de esos documentos la Constitución y la ley argentinas sólo reconocían un derecho de propiedad individual, susceptible de enajenación, transmisión por sucesión a personas individuales y de expropiación por parte de las autoridades estatales competentes.
De hecho, la historia de subdivisión del lote, no exenta de polémicas, es una historia sucesoria y de transmisión de su posesión. La “propiedad comunitaria” es una creación de la reforma constitucional de 1994. Es difícil desde la antropología demostrar fundadamente que en la cultura del pueblo mapuce existiese el concepto de propiedad de la tierra, o de propiedad comunitaria de la tierra. La dificultad estriba en el carácter no sedentario sino nómade de las comunidades que integraban el pueblo mapuce, que transhumaba desde la Araucanía en el territorio que hoy pertenece a Chile, y la región del Carhue en el territorio que hoy pertenece a al República Argentina, y que con sus incursiones llegaba, por ejemplo, hasta Olavarría, Navarro y Reconquista.
Los antropólogos deberían explicar por qué no se han encontrado vestigios de ciudades o poblaciones mapuces anteriores a la llamada Campaña del Desierto, sino simplemente de “tolderías” susceptibles de ser movidas en el territorio, durante las llamadas “rastrilladas”. También debería investigar de buena fe, si el asentamiento y sedentarización de las comunidades del pueblo mapuce es un fenómeno de evolución cultural libre o una consecuencia forzosa de la consolidación territorial de la República Argentina a partir de las campañas de Julio Argentino Roca.
A partir de allí, ya no fue posible la vida nómade de las comunidades mapuces, o al menos no lo fue con la extensión de la que gozaron hasta entonces. En lengua mapudungún tradicional no encontraremos el término “propiedad” o “propiedad comunitaria” de la tierra, por qué será?.
Ahora bien, el art. 75, inc. 17 de la CN atribuye al Congreso “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” y entre otras cosas “reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”. La propiedad comunitaria es una creación constitucional, que no se sustenta necesariamente en la cultura de los pueblos indígenas, porque algunos no tuvieron en su cultura el concepto de propiedad de la tierra y no es necesario demostrar que existiese un concepto de propiedad comunitaria en la cultura de cada una de las etnias y comunidades indígenas, por ende, aquélla se reconoce a todos los pueblos indígenas con independencia de su cultura particular. Su objeto son “las tierras que tradicionalmente ocupan”.
Es decisivo el tiempo presente del verbo “ocupar” utilizado en el texto, el reconocimiento de la propiedad comunitaria se apoya en un hecho presente al momento de la reforma y de cierta permanencia: se trata de tierras que estaban siendo ocupadas de modo tradicional al momento de la reforma, no están comprendidas las tierras que habían sido dejadas de ocupar antes, ni las que se ocuparon después.
A los fines del reconocimiento legal de la propiedad comunitaria, la ley 26160, ha reglamentado un procedimiento de relevamiento territorial de las tierras a las que alude el art. 75, inc. 17, CN, cuyo art. 2, declara que “La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”. Es relevante subrayar que la actualidad de la posesión tradicional debía ya existir al momento de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, por lo que quedan fuera las ocupaciones posteriores a ella.
Segundo. El art. 75, inc. 17, da además al Congreso una atribución que no depende del reconocimiento a los pueblos indígenas de propiedad comunitaria sobre una determinada parcela de terreno. En casos en que no se demuestre la ocupación tradicional comunitaria, el Congreso puede “regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”, el término “otras aptas” se refiere a tierras que no eran ocupadas de modo tradicional por los pueblos indígenas argentinos. Se trata de una medida discriminación positiva a fin de garantizar a ciertas minorías étnicas “el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural” (art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo que comprende el aseguramieno de la vida comunitaria y el goce de recursos económicos según sus propias tradiciones de subsistencia.
En resumen, los títulos de propiedad inscritos poco dicen para resolver la cuestión de si, al momento de la reforma constitucional existían en el lote pastoril n° 9 asentamientos de personas que vivían en forma comunitaria y ocupaban tradicionalmente, de modo público alguna porción de ese lote pastoril, ni antes, ni después. Para eso es necesario el relevamiento territorial, que requiere de estudios antropológicos realizados de buena fe según las reglas de esa ciencia, y con ello no basta, porque la propiedad comunitaria no se reconoce ipso facto con el relevamiento, sino mediante un acto legislativo, pues es al Congreso a quien corresponde reconocer la propiedad comunitaria, y no a un organismo técnico subalterno al que el Congreso no le ha delegado ningún poder para reconocer la “propiedad comunitaria”. La ley puede ser objeto de impugnación por otras personas que sientan afectados sus derechos de propiedad individual, o dar causa a una expropiación.
Una vez reconocida por ley una porción del territorio como “propiedad comunitaria”, o entregadas otras tierras aptas a una comunidad indígena, “ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos”.
Dos argumentos usuales son a mi entender irrelevantes para decidir si corresponde el reconocimiento de la propiedad comunitaria. Se objeta que los pueblos mapuces no son “originarios” de la República Argentina porque habrían migrado desde el territorio de Chile. Esto es a mi entender irrelevante, porque los pueblos mapuces realizaban su vida nómade antes de la consolidación territorial argentina, y porque los individuos que hubiesen nacido en Chile a los que se hubiese reconocido residencia legal en la Argentina con posterioridad a esa consolidación tienen derecho a gozar de la vida comunitaria según sus propia cultura y tradiciones.
Por otra parte, que hoy ciertos grupos pretendan reconocimiento de propiedad comunitaria en una determinada porción del terreno, porque de hecho hoy la ocupan, alegadamente en comunidad, no decide la cuestión: lo relevante es demostrar que ocupaban esa porción -en comunidad- al momento de la reforma constitucional, y que lo hacían de modo público y tradicional. De lo contrario, sólo podrían eventualmente reclamar la entrega de “otras” tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano bajo forma comunitaria, siempre que la vida comunitaria hubiese preexistido a la reforma, sin ocupación consolidada por efecto de la diáspora forzosa.
Luis Mario García
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Olivos
